【智慧证书】《交通运输行政执法程序规定》中的十个问题值得探究！

9号令的施行，是交通运输行政执法工作的一个标志性事件。9号令施行的同时，交通部1996年第7号令颁布的《交通行政处罚程序规定》，2008年以交体法发〔2008〕562号文印发的《交通行政执法检查行为规范》《交通行政处罚行为规范》《交通行政执法文书制作规范》等五个规范，都将废止。

通读下来，9号令给人感觉不错。

9号令可能还是有些内容值得研究，或者需要在今后的执法实践中不断细化、补充、完善。

管辖问题关系行政执法权力的范围和界限，是执法当头的大事。

而且管辖权还是行政责任制度的基础。有管辖之权才产生管辖之责。有了管辖权就要管，不管就可能导致被追责。

9号令用了一节规范“管辖”。但可能还是有些问题没说清。

一个是地域管辖。

《行政处罚法》对行政处罚确立了“违法行为发生地管辖”的原则。9号令也是如此（第五条）。不仅是行政处罚，行政强制和行政检查也应该如此。

但就是关于“违法行为发生地”也众说纷纭。

全国人大常委会法工委在对《行政处罚法》的释义中曾指出“违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。”

但是“违法行为地”与“违法行为发生地”并不完全等同。“违法行为地”中的“实施（发生）地”更接近于“违法行为发生地”。

交通运输活动的特点在于人和物的移动，因此确定“违法行为发生地”可能更复杂。特别是随着交通运输业与互联网融合发展，出现了网约车平台、无车承运。通过平台线上的组织或信息服务、实际承运人在线下完成的运输服务活动，今后将持续增加，甚至可能成为运输市场的主流。但对其间发生违法行为如何确定管辖权，9号令没有涉及。如对违法从事网络预约出租汽车的处罚，实际承运起始地、目的地以及平台所在地的执法部门应该都有管辖权。怎么实施处罚才能对线上线下各方违法行为人均给予必要的惩戒？怎样的机制能让处罚得到顺利的实施？这些可能需要部里作出更为明确的制度安排。

第二是层级管辖。

这实际是行政执法权的纵向配置。《行政处罚法》规定执法主体是“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关”。有时法律法规规章会在省、市、县三级中明确具有管辖权的层级范围。但9号令没有层级方面的规定。

在当前正在进行的综合行政执法改革中，减少执法层级、推动执法重心下移是重要内容。根据改革精神，省级一般不再承担具体执法任务；执法主要由市、县两级承担；设区市和市辖区只保留一个执法层级。多层级共同管辖，容易导致多头执法、重复执法问题。

当然面前各地交通运输管理的情况各异。省级设立执法机构的情况也不少。9号令只能作抽象的规定。各地应该根据9号令和各地改革的实际，明确管辖的执法主体。

9号令用了一节五个条文规范“回避”（第十一条至第十五条）。

这里感觉9号令的稍有些详略失当。在执法实践中，涉及到回避的不多见。真正符合回避条件的少之又少。可能是在小城市稍多一些。

9号令的规定虽然具体，却仍然存在一些问题。

一是回避主体。

9号令规定的回避主体主要是“执法人员”。这里应该包括了执法部门的办案机构负责人、执法部门负责人。但对办案机构负责人、执法部门负责人的回避，与一般承办案件的执法人员的回避有所区别。特别是申请执法部门负责人的回避，回避申请谁来审查？谁来作出回避决定？今后案件谁来决定？这些应有规定。

二是主动回避。

9号令规定了回避条件和申请回避程序。

但是，如果执法人员没有自行申请，有权申请的当事人及其代理人也没有申请，而执法部门发现了符合回避条件的情形，该如何处置，9号令没有规定。

在执法实践中，如果确有此情形，执法部门应当主动回避。在立案前，执法部门负责人应当指定其他执法人员承办；在立案后，应及时调整执法人员并告知当事人。

关于送达，9号令同样用一节作出规定。篇幅达到900多字，操作性很强，但是也有值得探讨的问题：

一是否所有执法文书的送达都必须依据民诉法？

根据《行政处罚法》《行政强制法》的规定，只有行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书的送达需要依照《民事诉讼法》的规定。并非所有执法文书都要按民诉法送达。

所有执法文书都依照《民事诉讼法》规定送达，程序太过繁琐，办案期限也会大大延长。诸如《延长行政强制措施期限通知书》之类，如果公告送达，办案程序都可能错乱，很不现实。因此，各执法部门还可以再根据各类执法文书的轻重分分类，选择合法又高效的送达方式。

二是《送达地址确认书》怎么用？

9号令中的《送达地址确认书》（第十七条第三项），前文并无交待，比较突兀。从条文看似乎只适用于电子送达。其实这一制度法院最初用于邮寄送达。《送达地址确认书》是民事送达文书。行政机关可以依法做好制度设计，用好用足《送达地址确认书》。

三是公告方式送达可以通过怎样的“信息网络媒体”？

9号令规定“公告送达可以在执法部门的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告”（第十七条第五项）。这里的“信息网络等媒体”太过模糊。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》对此明确为“市场监督管理部门门户网站”；而《公安机关办理行政案件程序规定》规定“公告的范围和方式应当便于公民知晓”即可。各地交通运输执法部门应明确“信息网络媒体”的具体范围。

“先调查、后决定”是所有行政执法活动的基本原则。

作出行政处罚决定需要证据，作出立案决定也需要初步证据；不仅是行政处罚需要证据，采取行政强制措施也需要一定的证据。

不同的行政决定，对证据的要求也是不同的。如立案前，一般只要证明对违法行为存在且有管辖权，就可以做出批准立案的决定；在采取行政强制措施前，也需要有初步证据证明存在违法行为、有实施相应强制措施的必要。这些证据在形式上甚至还没有固定，还不是定案证据。但是不能没有。对此，执法人员的认识往往比较模糊，行政相对人更容易发生误会。

9号令设了“调查取证”专章。但9号令对证据收集的规定，都是对行政处罚案件证据的要求。这一要求是比较高的。实际上各种不同性质、不同阶段的执法活动中都适用这一标准是不现实的。

各地交通运输执法部门需要进一步加强行政执法证据的研究，明确各类执法活动中取证的基本要求。今后，当事人在采取行政强制措施现场质问“凭怎么扣我车？你有什么证据”的时候，执法人员能够清晰、明确地予以答复。

9号令中的“证据先行登记保存”是在第四章“调查取证”的第三节。这似乎说明交通运输部是把“证据先行登记保存”行为排除在行政强制措施之外的。

证据先行登记保存就是属于证据保全措施还是行政强制措施？长期以来一直有争论。《行政强制法》出台后争论更甚。通过论争，“强制措施论”已成主流。

“证据先行登记保存”完全符合“行政强制措施”的定义和法律特征。在行政处罚案件的调查中，证据先行登记保存是证据保全行为，是收集证据的方式；从行政强制措施的角度，证据先行登记保存是为防止证据毁损是而对物品的暂时性控制。两者不矛盾。如同“加处罚款”既是执行罚又是强制执行方式。9号令的“证据先行登记保存”不在“行政强制措施”一章，并不影响“证据先行登记保存”属于行政强制措施。

至于“证据先行登记保存”属于哪一种行类政强制措施，胡建淼的观点是“就地保存”属于“查封”，“异地保存”属于“扣押”。更普遍的说法是属于“其他强制措施”。包括否认证据先行登记保存属于行政强制措施的观点，这些个的看法分析的可能只是法条规定的“证据先行登记保存”而非执法实践中的“证据先行登记保存”。因此，这些争论的意义可能不是很大。

实施“证据先行登记保存”，既要遵守《行政处罚法》的要求，也要符合《行政强制法》对行政强制措施的一般规定。分析起来，这方面《行政处罚法》的要求可能还严于《行政强制法》，起码是在“保存”期限上。

值得注意的是对先行登记保存的证据（物品）的处理。

9号令第四十四条列举出四种处理方式。逾期未作出处理，先行登记保存措施自动解除，先行登记保存的物品就物归原主了。

虽然9号令对证据转化、送交鉴定、依法没收、转换措施这四种处理方式做了规定，但可能还是需要细化。

第一种，证据转化。

就是采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施，将先行登记保存的证据转化为书证、物证、录像资料等证据。并解除登记保存，送交《解除证据登记保存决定书》。

这种方式是最符合法律规定。但在执法实践中，可能要做好回答下列问题的准备：

当前相关设备不是问题，记录、拍照、录像随时都可以实施。如果只是记录、拍照、录像，为何不在执法现场当场进行而是要“保存”后进行？

第二种，送交鉴定。

将先行登记保存的证据通过有关机构的鉴定，形成鉴定意见。这其实也是特殊的证据转化。

但是即使是送交有关部门鉴定，也需要有个送交鉴定处理的文书，给被先行登记保存人一个“说法”。而且，这鉴定所需的时间基本上肯定超过七日。这是否违反《行政处罚法》？

第三种，依法没收。

违法事实成立，应当依法予以没收的，对先行登记保存的物品作出行政处罚决定，没收违法物品。

按照《行政处罚法》，没收是种行政处罚。作出没收的行政处罚决定，需要找到没收的法律依据。而且这一行政处罚程序要走完，“七日”的时限几乎肯定会被突破。所以这一规定很难落实。有必要研究做好先行登记保存物品处理与没收处罚的衔接工作，既合乎法律又保证没收处罚的实施。好在交通运输执法中“没收”的处罚事项不多。

第四种，转换措施。

依法可以查封、扣押的，决定对先行登记保存的物品实施查封、扣押。

实施查封、扣押的行政强制措施，需要法律依据。同时这实际是新作出行政决定。行政机关还需要再送达查封、扣押的《行政强制措施决定书》。查封、扣押的期限应重新计算。

立案是行政处罚程序入门后第一步。

9号令有两条规定：

第六十一条除依法可以当场作出的行政处罚外，执法部门实施行政检查或者通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的交通运输违法行为的，应当及时决定是否立案。

第六十二条立案应当填写《立案登记表》，同时附上与案件相关的材料，由执法部门负责人批准。

这里可能会有这几方面问题需要统一认识：

一是立案登记制度。

9号令把《交通行政执法文书制作规范》中的《立案审批表》改成《立案登记表》。其实并没有“审批制”改“登记制”的意义。立案还是要“由执法部门负责人批准”，实际还是个“审批”。

二是批准立案的标准。

9号令里批准立案的标准似乎是比较高的，一要发现交通运输违法行为；二是这违法行为应当给予行政处罚；三要有违法行为当事人。看交通运输行政执法文书式样中的《立案登记表》，内容也相当具体。按照这一要求，案情都应该已经基本清楚。这样的立案标准过高。

在执法实践中大可不必如此。尽早立案调查是正轨。

那么尽快立案会不会太草率而产生不利后果？并不会。看9号令关于案件终结的内容就明白了：立案调查违法行为不成立的，可以“决定撤销立案”；有违法行为但不应给予处罚的，可以“作出不予行政处罚决定”。

三是承办人员的指定。

9号令删除了《交通行政处罚行为规范》中立案后“应当指定办案机构和两名以上办案人员负责调查处理”的规定。但是在执法实践中这项工作可能还是有必要的。这是明确案件办理任务、落实执法责任的需要，同时也是申请回避的基础。

《行政处罚法》规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”（第二十三条）。9号令专门强调：“构成违法行为、但依法不予行政处罚的，执法部门应当制作《责令改正违法行为通知书》”。在文书式样中还修改了原先的《责令改正通知书》，发布了《责令改正违法行为通知书》式样。

这里有两个问题：

一是作出行政处罚决定的同时责令改正的，是在《行政处罚决定书》中体现还是专门制作《责令改正违法行为通知书》？

9号令规定的执法文书中有《行政处罚决定书》《当场行政处罚决定书》两种，均无责令改正的内容。看样子是要在制作行政处罚决定书的同时再发一份《责令改正违法行为通知书》了。

但这似乎没有必要。在行政处罚决定书中同时责令改正，更能明确当事人的义务，也更能提高行政效率。

二是责令改正违法行为的，是否要同时告知当事人救济途径？

根据部《责令改正违法行为通知书》的式样，需要告知。也就是9号令是认为：被责令改正的当事人具有申请行政复议和向法院提起行政诉讼的救济权利。

支持告知救济途径的观点认为：责令改正是当事人的否定性评价，对当事人的权利义务产生了影响。但如果这个观点成立，按照正当程序原则，对当事人作出责令改正这样不利的行政决定之前，还应当告知当事人，并给予陈述申辩机会。问题又复杂了。

责令改正行为的法律属性本来就有较大争议。是否告知救济途径可能需要在具体执法活动中具体分析。如果责令改正是在作出行政处罚决定同时作出的，无论使用几种文书，都没有必要单独告知当事人对责令改正的救济途径。否则可能会出现对行政处罚、对责令改正同时提起的复议诉讼的情况。

《行政处罚法》2017年9月修改后，增加了行政处罚决定审核程序。9号令则设置了两种审核制度。

对一般行政处罚案件：由办案机构负责人或者办案机构指定的人员进行审核（第六十六条）。

对重大行政处罚案件：由法制审核工作机构进行重大执法决定法制审核（第六十七条、第六十八条）。

这当然是符合交通运输执法部门工作实际的，所有案件走同样的审核程序，执法部门一般不具备条件，也没有那个必要。

这里至少有两个问题需要明确：

一是“办案机构”的职责。

在9号令中，第六十六条中的“办案机构”是第一次出现。办案机构具体的职能没有交待过，办案机构负责人的职权也不清晰。建议各地结合设计《案件调查终结报告》《案件审批表》等文书加以明确。

二是“重大行政处罚”的范围。

需要进行重大执法决定法制审核的“重大行政处罚决定”，具体是什么范围？9号令没有说明。建议各地执法部门参照听证案件标准或者集体讨论案件标准作出规定。

《行政处罚法》规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。

但是集体讨论与行政处罚决定告知（也就是制发《违法行为通知书》）谁先谁后的问题，长期以来一直争论不休。

9号令对此也没有明文规定，甚至稍有些模糊。但是从9号令“一般程序”的规定分析，相关程序似乎是这样安排的：

普通案件：执法人员调查结束→办案机构审核→办案机构负责人审查→报执法部门负责人审查批准→告知当事人

重大案件：执法人员调查结束→法制审核工作机构合法性审核→集体讨论→执法部门负责人批准→告知当事人

需要说明的是，集体讨论其实是执法部门负责人批准的一种特殊形式，而不是要实行少数服从多数的投票表决。行政机关实行首长负责制。讨论到最后，还是由执法部门负责人拍板决策。集体讨论是民主，执法部门负责人最终决定是集中。

也就是说，9号令的规定是：先集体讨论，之后再发《违法行为通知书》告知当事人拟作出的行政处罚及当事人权利。

前面两个程序都未闭合。在告知当事人后，如果当事人进行陈述申辩或者组织了听证的，还应进入复核程序，对当事人提出事实、理由或者证据重新审核、审查、集体讨论、批准、告知……

从当前执法实践看，绝大多数案件中的当事人都没能提出有效、能够改变案件处理结果的陈述申辩；听证也大多如此。这种情况下，告知当事人权利后可以顺利作出行政处罚决定。

当然，如果是先告知当事人、再进行集体讨论，也未尝不可。

但这样的安排应该有前提：这一行政处罚是羁束行政行为，或者有严格的行政处罚裁量基准制度。也就是告知当事人拟作出的行政处罚决定本身基本上是确定的，即便经过集体讨论一般也不会发生变化。告知后，如当事人进行陈述申辩或者组织了听证，再综合调查、复核结论，通过集体讨论作出行政处罚决定。

9号令在条文之外附有执法文件式样。执法文书共24种。

9号令规定：“执法部门应当使用交通运输部统一制定的执法文书式样”（第一百二十七条）。这有利于统一执法，但可能也忽视了执法的复杂性和执法的需求。

一是部里制定的应当是执法文书范本。

执法文书根据实际进行必要的调整是执法的客观需要。就拿最重要的《行政处罚决定书》来说，在推进行政行为说明理由制度的背景下，对于一些案情复杂，或者当事人提出陈述申辩的案件，这类填表式的文书已经很难适应了。

还有些文书本来就存在一些争议。如《证据登记保存清单》。一般来说，作出证据先行登记保存的决定，也应该出个决定书或者通知书，清单应该是附件。

部文书式样应该是供参照的范本，交通运输执法部门可以新增文书式样，可以结合实际对文书式样进行调整。

二是需“精简”的是必用文书而非文书式样。

执法文书要满足行政执法工作需求。9号令“精简”执法文书的说法不能成立。基层执法人员诟病的是执法办案中必须使用的文书繁多，而不会是提供的文书样式太多。部里提供的执法文书式样应当是越多越好，实际使用的执法文书越少办案效率越高。最好是状态是这样：执法中通常只用较少的几种文书。但面对特殊情况时，又能够迅速找到相关执法文书范本予以参考。

9号令附件中的文书实际还是有缺失的。如对于违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，应作出不予行政处罚决定（第七十二条）。作出不予处罚决定，应该制发《不予行政处罚决定书》。

所以，各地交通运输执法部门应针对执法活动中可能出现的各种情况预先制作执法文式样，并最好有使用说明和范例，便于基层执法人员选用。

三是内部文书也应尽量统一规范。

执法部门的一些“内部文书”，不对外产生效力，似乎可以“松一松”。9号令不再制定这类文书式样，连《案件调查终结报告》《案件审核表》这样比较重要的文书式样都已删去。

但这些“内部文书”，一旦案件进入行政复议、行政诉讼审理，都会成为证明内部行政程序合法的证据。

还有交通运输执法部门申请法院强制执行时用的《强制执行申请书》，移送案件的《案件移送函》等，最好也有范本，以便规范和指导执法工作的作用。而且这些文书如果五花八门，尽管不是给当事人的，也着实影响交通运输执法部门形象。

总之，所谓的内部文书最好也能够相对规范统一，这也是执法规范化的内容。

作为交通运输行政执法的“程序法”，对9号令的认识还有待不断深化。