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摘 要
《招标投标法》是规范我国招投标制度的法律，《政府采购法》是规范我国政府采购行为的法律，二者属于同一位阶。由于《政府采购法》中规定政府采购工程应适用《招标投标法》，因此在实操过程中，一些关于法律依据的问题存在模糊不清的情况。本文从两部法律的区别上加以分析，探讨政府采购工程适用的法律，以供参考。
文 | 石雅慧 砖济咨询厦门分公司
《招标投标法》和《政府采购法》的不同
（一）适用范围不同
《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是招标人和投标人，属于程序法。
《政府采购法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行政府采购，适用本法。”旨在规范政府的采购行为，行为的主体是国家机关、事业单位和团体组织，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监管管理等环节，属于实体法。
政府采购因其采购主体和采购资金都具有特殊性，采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的影响，因此，必须从法律上予以规范。我国通过政府采购的立法，将政府采购纳入法制化管理，维护政府采购市场的竞争秩序，并依法实现政府采购的各项目标。
（二） 流程不同
招标投标始于发布招标公告（或者投标邀请书），止于中标供应商的确定。关键在于对招标投标活动和程序做出规范。
政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。关键在于对政府的采购行为和财政资金的使用做出规范，比招标投标流程长得多。
《政府采购法》对政府采购工程的采购行为进行了全面规范，不仅明确了采购方式和程序，还从实体上予以规范，包括工程项目采购预算编制要求、采购过程应当接受的监督管理，采购活动中应当坚持的政策取向，采购合同的订立、采购资金的拨付等。
（三）行为范围不同
《政府采购法》规范的采购行为除招标方式外，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。招标方式虽然是政府采购法要求的最主要采购方式，但并不是政府采购的唯一方式。
（四）信息发布渠道不同
《招标投标法》第十六条规定“依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”行使此发布权力的机关是发展和改革委员会。
《政府采购法》第十一条规定“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。”行使此发布权力的机关是财政部。
如何判定项目应适用《政府采购法》还是《招标投标法》
尽管《政府采购法》和《招标投标法》存在多方面差异，但由于《政府采购法》第四条援引性规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”导致一些关于法律依据的问题存在模糊不清的情况。本节将从两法适用范围角度分析：如何判定一个项目应适用哪部法律文件。
（一）政府采购行为必须遵从《政府采购法》
《政府采购法》第二条规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”在这里，对于政府采购行为的判定须满足以下3个条件：
（1）采购人是国家机关、事业单位或团体组织；
（2）采购资金为财政性资金，包括预算内和预算外资金；
（3）采购标的为集中采购目录以内的或采购限额标准以上的工程、货物或服务
满足以上3个条件的采购行为，即视为政府采购行为，必须遵从《政府采购法》。
（二）依法必须进行招标投标的项目必须遵从《招标投标法》
满足《招标投标法》第三条规定的项目，依法必须进行招标投标，必须执行招标投标法“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
此三类项目中，第二类项目属于国家投资项目；根据我国的实际情况，第一和第三类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。因此，以上三类工程建设项目中多数属于政府采购工程行为。
（三）政府采购工程应同时适用《政府采购法》和《招标投标法》
由于《政府采购法》第四条援引性规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”在业内，本规定有两种不同理解方式，一是政府采购工程进行招标投标的，仅适用《招标投标法》；二是同时适用两法。
但如果政府采购工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，则不受《政府采购法》的约束，将会与《政府采购法》第二条“本法规定范围包括工程”的规定矛盾。故政府工程招标应是政府采购工程一系列流程中的一部分，政府采购工程应同时适用两法。
因此我们认为，政府采购工程项目中，关于进行招标投标之前的采购预算编制、采购范围及采购方式（招标方式）的确定、代理机构的选择等实体性问题，应适用《政府采购法》；从进入招投标环节，直到中标人的确定为止的部分，应适用《招标投标法》；此后的采购合同的签订、投诉与质疑、监督与检查等环节，应适用《政府采购法》。具体操作流程如下图：
图1 政府工程招标流程图
说明：该图橙色流程适用《政府采购法》，蓝色流程适用《招标投标法》。
（四） 政府工程项目的界定
《招标投标法》和《政府采购法》中对“工程”的界定并不相同：
（1）《招标投标法》规定“工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”即包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。
（2）《政府采购法》规定“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”
二者差异主要体现在：《政府采购法》所称“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。我们认为，《政府采购法》第四条的设立是为了更好地与《招标投标法》进行衔接。因此，即使《政府采购法》未对“工程”进行明确，也应当对《政府采购法》中的“工程”进行扩大解释。
最终，我们可以认定，政府采购工程的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等施工以及与此相关的服务和重要设备、材料的采购行为。
政府采购工程项目的信息发布渠道
政府采购工程项目应适用哪部法律引起多方讨论的最大原因是：项目应该在哪个平台发布招标信息。
《招标投标法》第十六条规定“依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”行使此发布权力的机关是发展和改革委员会。
《政府采购法》第十一条规定“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布”行使此发布权力的机关是财政部。
由于两部法律分别指定了不同的部门行使该权力，且政府采购工程项目应同时适用两法，政府尚未对此作出官方解答。因而在实践中，出现了一部分政府采购工程项目走财政部政府采购平台、一部分政府采购工程项目走发改委招投标平台的现象，即两种发布渠道都是行得通的。
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